在专利复审程序、无效程序以及后续的司法程序中，国外专利文献经常被用做对比文件以判断一项专利申请的新颖性和创造性。对比文件实际上就是一种书证。书证根据形成的地点不同，可以分为域内书证和域外书证。所谓域内证据就是在中华人民共和国领域内形成的书证，反之，则是域外书证。
最高人民法院关于《关于民事诉讼证据的若干规定》第11条规定：当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。最高人民法院《关于行政诉讼证据的若干规定》第16条也规定：当事人向人民法院提供的在中华人民共和国领域外形成的证据，应当说明来源，经所在国公证机关证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆认证，或者履行中华人民共和国与该证据所在国订立的有关条约中规定的证明手续。上述两个规定均要求域外证据必须经所在国公证机关予以证明才具备域外证据的形式要件，才有可能被采信。
对域外证据做出这种这种特别规定的用意在于：域外证据属于人民法院的司法权无法达到的区域，因此，对域外证据的调查存在权力、能力和费用方面的诸多障碍，由此也给域外证据的真实性判断以及认定增加了误断的风险。
那么，国外专利文献是否属于域外书证呢？如果属于的话，那么起码在司法程序中，大量的国外专利文献需要办理国外公证和认证手续，这将极大地提高诉讼成本并且降低诉讼效率。
个别比较极端的观点认为，国外专利文献属于域外书证，根据域外证据规则的规定，就应当办理国外公证和认证手续。这种观点在实践中很难行得通。
比较普遍的观点认为，国外专利文献属于域外书证，但是具有特殊性。其特殊性表现在以下几个方面：
首先，专利文献一般是以政府（专利局）的专利公报形式定期向公众公开，具有极高的可信度。其次，专利文献是目前世界范围内记载技术信息的最全面、最及时、最详细和最正规的信息源，而且主要专利大国的专利文献还在许多其他国家得以保存。随着网络技术的发展，人们可以方便地在互联网上检索、下栽绝大多数国家的专利文献。可以说，专利权是有国界的，但专利文献是没有国界的，专利权具有垄断性，而专利文献却是全人类都可以共享的。最后，专利文献数量巨大，每年以100万件以上的速度递增，并且具有很高的使用率。人们可以通过纸件、CD、网络数据库等多种形式查阅专利文献。
正是由于上述特殊性，因此主张在实际操作中对国外专利文献可以不适用域外证据规则。
但是，既然承认国外专利文献属于域外证据，那么在尚无针对国外专利文献特殊性规定的情况下即排除域外证据规则的适用似乎在逻辑上说不通，在实践中也容易产生“有法不依”之嫌。
笔者认为：在国内获得的国外专利文献在性质上属于域内书证，而不属于域外书证。
最高人民法院关于《关于民事诉讼证据的若干规定》以及《关于行政诉讼证据的若干规定》中所说的域外证据是指在国外形成的证据，但是这里的“国外形成”是指证据材料本身的“产生”地或者“获得”地在国外，而不是指该证据所能证明的事实“发生”在国外。国外专利文献虽然可以证明专利的授权或公开发生在国外，但是作为证据材料本身而言，它们并不是在国外获得（形成）的，而是在国内获得（形成）的。获得的途径包括政府局域网数据库（例如专利局用于检索的WPI、EPODOC等）、图书馆藏光盘、缩微胶卷、国际互联网等。
例如，在国内WPI数据库中检索到的美国专利授权公报，虽然该文献证明了某专利在美国得到了授权，但是该文献作为证据本身是在国内获得的，因此仍然属于域内书证。
再比如，在欧洲专利局网站上检索到一篇欧洲专利公开文本，虽然该文本的内容是由欧专局公布的，但是公布的结果使得全世界都可以通过互联网获知，包括中国。因此，该欧洲专利文献也不属于域外证据。如果要将该文献作为证据使用的话，只要在国内公证机关做个网页下载公证就足以，无须到欧洲去公证。
再如PCT专利公报，我国是专利合作条约（PCT）缔约国，该条约规定：就申请人在指定国的任何权利的保护而言，国际申请的国际公布在该国的效力，除另有规定外，应与指定国的本国法对未经审查的国家申请在国内强制公布所规定的效力相同。也就是说，经过世界知识产权组织国际局公布的PCT申请，除了特殊情况以外，具有在指定的缔约国（包括中国）公布的相同效力。因此，作为证据使用的PCT专利公报也不属于域外书证，也无须到国际局所在国瑞士去公证。
总之，作为证据使用的国外专利文献，只要是在国内获得的，就不属于域外书证，也就不适用域外证据规则。
10/20/2008
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