对中美知识产权争端WTO第一案中美国第3项指控的反驳
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中美知识产权争端WTO第一案目前已经进入到了专家组审理争端阶段。在设立专家组的请求中，美国共提出了3项指控，其中，第3项指控主要针对我国著作权法第四条“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定。实际上，我国著作权法第四条的规定，是建立在保护公共秩序的基础之上的，而一国有权基于公共秩序而采取某些措施，本身也为TRIPS协议所认可。因此，美国对我国的上述指控，属于对我国著作权法第四条的错误解释，完全没有道理。
2007年8月13日，美国宣布，由于与中国的磋商没有获得满意结果，要在8月31日WTO争端解决机构会议上要求WTO成立专家组。这一请求为中国拒绝后，在9月25日WTO争端解决机构的会议上，美国再次请求设立专家组。依据世贸组织规则，在第二次提出设立专家组的要求后，专家组将自动设立。这起中美知识产权争端WTO第一案目前已经进入到了专家组审理争端阶段。在设立专家组的请求中，美国共提出了3项指控，其中，第3项指控主要针对我国著作权法第四条“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护”的规定。美国认为，根据这一规定，实际上相当于对于那些尚未获准在中国出版或传播的作品而言，中国拒绝对其著作权和邻接权提供保护。因此，著作权法第四条的上述规定及由此而采取的对外国作品的事先审查的措施，就违背了我国基于《与贸易有关的知识产权协议》（TRIPS协议）第3．1条，第9．1条，第十四条，第41．1条所承担的义务。
实际上，我国著作权法第四条的规定，是建立在保护公共秩序的基础之上的，而一国有权基于公共秩序而采取某些措施，本身也为TRIPS协议所认可。因此，美国对我国的上述指控，属于对我国著作权法第四条的错误解释，完全没有道理。
公共秩序与著作权法第四条的规定
对于任何一个国家来说，都存在着与其传统，法律、经济、政治制度等不可或缺的一些根本性的价值观念和制度。离开了这些价值观念和制度，将危及该国的生存与发展。这些根本性的价值观念和制度，就构成了该国的公共秩序或公共政策、公共利益。国家往往会将公共秩序纳入本国法律体系之中，并明确规定，违背公共秩序的行为无效，法律不对其提供保护。
不同的国家，有权根据本国国情，来确定自身公共秩序的含义。在“安提瓜诉美国赌博案”中，WTO专家组认为，“（公共道德和公共秩序的）含义取决于一系列因素，包括占主流地位的社会、文化、伦理和宗教价值等等，因此，各成员应拥有一定的政策空间，根据各自的价值体系和标准，界定和适用其本国领土内的公共道德和公共秩序。”
传统的公共秩序理论，主要适用于国际私法领域。当根据国际私法冲突规范适用某一外国的法律将有悖于本国的公共秩序时，将不适用该外国法而适用本国法。随着越来越多国家对公共秩序的重视，越来越多的国际条约规定，公共秩序可构成一国减损其所承担条约义务的正当理由。
著作权法第四条第一句规定，“依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。”第二句接着强调，“著作权人行使著作权，不得违反宪法和法律，不得损害公共利益。”这清楚地表明：（1）在我国，只有那些与我国公共秩序不相抵触的作品，才能享受到著作权法的保护。对于那些与我国公共秩序相抵触的作品，将不受著作权法的任何保护。著作权法虽没有对与我国公共秩序的具体内容进行界定（即哪些作品属于被禁止出版、传播的作品），但《出版管理条例》第二十六条、《广播电视管理条例》第三十二条、《音像制品管理条例》第三条、《电影管理条例》第二十五条、《电信管理条例》第五十七条都以大体相同的措辞规定了10类（《广播电视管理条例》为7类，《电信管理条例》为9类）禁止的行为，这10类行为，应视为是与我国公共秩序相违背的行为。因此，对我国公共秩序具体内容的把握，就应以上述10类行为为基础。（2）对于受我国著作权法所保护的作品而言，著作权人在行使著作权的时候，也必须遵循公共利益的限制。因此，公共秩序对著作权的限制，不仅体现在著作权的合法性上，也体现在著作权的具体行使方面。
我国著作权法第四条的上述规定，不仅对我国公民适用，对于外国国民，同样适用。
TRIPS协议关于公共秩序的规定
TRIPS协议关于公共秩序的规定，主要有两处：一处是弁言中。弁言“承认在保护知识产权方面存在于国内体系中的根本性的公共政策目标，包括发展的和技术的目标。”一处是在正文中。第8（1）条规定，“在制定或修改国内法律或规则时，为维护本国的公共健康，促进对本国社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益，成员方可以采取必要措施，只要该措施符合本协议的规定。”
条约弁言的意义，在于其体现了条约的目的与宗旨；弁言的内容，能最充分地体现出缔约国对条约具体义务履行所达成的各种谅解，体现缔约国的缔约意图。因此，在对条约具体条文进行解释的时候，就必须重视弁言中的相关内容。TRIPS协议弁言指出，“知识产权是私有权”，正是由于考虑到了知识产权私有权的属性，弁言才同时强调，在对其提供保护的同时，必须考虑到国家维护公共秩序的需求。国家有权为维护本国公共秩序的目的而对自己所承担的条约义务附加某种限制或要求，只要这种限制或要求没有构成对条约义务的明显违反，并进而影响到了条约其他成员所享有的利益。为此，第8（1）条才特别强调，国家有权制定必要措施以“促进对本国社会经济和技术发展至关重要部门的公共利益”且“该措施符合本协议的规定”。这一规定，正是弁言规定的具体体现，也是对弁言所赋予国家基于公共秩序采取某些行动的权利的保障。
任何国家在加入条约并承担条约义务的时候，都不可能以那种将根本危及本国政治、文化、经济制度、文化传统等的方式来加入并承担义务。其他成员国，也不应在任何程度上抱有此种不适当的预期。国家所承担的任何条约义务，都必须在自身公共秩序所能容纳的度以内。只有在条约义务与公共秩序保护二者之间保持合理的平衡，国家才可能与其他国家及国际社会合作，并进而达到条约各方共赢的结果。知识产权的保护，同样必须坚持如此道理。国家不应仅仅为了自己的一己私利，为了自身知识产权保护的目的，而期待另一国以那种将导致自身公共秩序崩溃或颠覆的方式来履行其所承担的条约义务。这种预期，已超越了另一国家加入条约的合理期待，超越了其承担条约义务的底线，因而是不合理的，非法的。任何条约，都不可能有此种履行方式上的制度设计。
正因为公共秩序所维护的价值对于国家具有如此的重要性，因此，凡违反我国著作权法第四条的作品，无论属于何种形式，都将得不到我国著作权法的保护。因此，任何作品，在获得我国法律保护之前，都必须经过事先的审查以确定其是否与我国公共秩序相违背；在此审查期间，其当然不能获得我国法律的任何保护。因此，著作权法第四条的规定及由此所采取的措施，并没有违反我国基于TRIPS协议第十四条，第41．1条所承担的义务。
著作权法第四条并没有造成对外国人与本国人不同待遇的结果
当然，在以公共秩序为由来为我国著作权法第四条的规定进行辩护的时候，我们还有必要注意到一点：第四条是否事实上造成了对外国人和本国人的不同待遇。
美国认为，根据著作权法第四条的规定及由此所采取的对外国作品事先审查的做法，事实上造成了对外国人和本国人不同的实践，因而不符合TRIPS协议第3．1条和第9．1条所规定的义务。
事实上，著作权法第四条不仅对外国人适用，对于我国国民，同样适用。我国公民的作品，在获得出版或传播以前，其内容，同样必须符合我国的公共秩序，必须经过主管机关对其内容的事先审查。一旦审查认为其不符合我国的公共秩序即属于“依法禁止出版、传播的作品”，其同样不能获得我国著作权法的任何保护。
无论是《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》，还是TRIPS协议，在知识产权的保护问题上，对成员国的最重要和最根本的要求，就是贯彻和实现对外国人知识产权保护的“国民待遇”。无论是《伯尔尼公约》，还是TRIPS协议，都没有规定所谓的“最低限度”著作权保护标准（美国肯定也意识到了此点，因此，尽管在4月10日的磋商请求中，美国强调《伯尔尼公约》构成著作权保护的“最低限度的国际标准”，但在最终设立专家组的请求中，却去掉了这一措辞），而只是强调，“成员方向其他成员方国民提供的待遇不得劣于它对本国国民所提供的待遇。”
由于著作权法第四条的规定及由此所采取的对作品事先审查的实践既适用于本国国民，也适用于外国人，且在二者的具体适用上，无论在程序方面还是在形式方面，都没有任何实质性的差异，因此，美国所指控的我国著作权法第四条违反TRIPS协议第3．1条和第9．1条的规定的说法，同样站不住脚。
《伯尔尼公约》同样认可国家基于公共秩序而采取某些措施的权利
RIPS协议第9．1条规定，“成员方必须遵守《伯尔尼公约》第一至二十一条及附件的规定。”因此，美国主张，对于那些基于著作权法第四条而被拒绝出版或传播的作品而言，就不能享受到《伯尔尼公约》所特别赋予的权利，因此，著作权法第四条就不符合中国基于TRIPS协议第9．1条所承担的义务。同样，由于作品的著作权受制于根据著作权法第四条所进行的事先审查，该条同样不符合中国基于TRIPS协议第9．1条所承担的义务。
《伯尔尼公约》第十七条规定，“本公约的规定绝不妨碍本联盟每一成员国政府以立法或行政程序行使允许、监督或禁止任何作品或其制品的发行、演出或展出的权利，如果有关当局认为有必要对这些作品行使这些权利的话。”根据此条规定，显然，当国家基于公共秩序的考虑而设置对作品的事先审查程序，并根据这一程序而拒绝对违反本国公共秩序的作品以知识产权保护时，国家正是在公约第十七条含义范围内行事。因此，著作权法第四条并没有在任何程度上违反《伯尔尼公约》，因而就谈不上与TRIPS协议第9．1条不相符合的问题。
3/5/2008
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