《专利体系对创新与进步的危害及对策》是“当代世界学术名著·经济学系列”中《创新及其不满》一书的副题。作者亚当·杰夫和乔希·勒纳颇有先见之明，抓住了今年美国专利制度改革的核心问题。今年9月7日，美众议院以225票赞成、175票反对通过了《美国专利改革法案》(Patent Reform Act)，被称为美国专利法55年来最全面的一次修正。用一句话概括这场改革的实质，就是：捣蛋的不能妨碍真干的。
长期以来，大量的捣蛋分子用诉讼妨碍真正干活的创新者，使专利体系反而成为创新与进步的绊马索。包括IBM、微软等大公司都深受其害。积弊既久，引起民愤，终于点燃了目前这场专利改革的燎原大火。
三明治专利的所谓“发明”：上边一片，下边一片，中间填料位于密歇根州的Albie，是家经营三明治小本生意的作坊。他们按照19世纪英格兰移民带过来的三明治做法，老老实实干活，从来没想招惹谁。然而，2001年的一天，Albie忽然接到一纸通知，声称三明治已被注册为6004596号美国专利，Albie生产三明治“侵权”了。专利的内容几近相声《挠挠》：上面一片面包，下面一片面包，中间加上填料。Albie明白，他们遇上捣蛋的了。
《创新及其不满》一开头就讲述了这个引人入胜的故事，说明当前专利体系面临的困境。象三明治这种流传了上百年，约定俗成的简单方法，竟然被美国专利局授予专利。这与其说是鼓励创新，还不如说是妨碍干活。设想一下吧，如果我把“不”这个字发音中的摩擦音(b)方法申请了专利，你要反对我，就不能说“不”，只能用非摩擦音(p)，说成“噗”，这不跟放屁一样吗？
这种荒唐事，同样发生在互联网领域。当年，亚马逊将单击(1-Click)据为自己的专利，曾引起硅谷的恐慌。我现在的七键鼠标，有一个红键就是双击键。按一下，等于是双击。我不敢肯定，从法律上说，这一下算单击还是双击。人们为了躲避无所不在的“侵权”，开始把一切能想到的方法都注册为专利，以便自卫自保。就是这样，他们还是忽略了一样：超链接(hyperlink)。英国电信就真的向美国联邦法官Colleen McMahon正式要求，目前全球所有网站所使用的每一个“超链接(hyperlink)都侵犯了他们在1976年申请的专利，都应该向他们交纳专利费。这种无理要求如果被批准，全世界网民都将生活在水深火热之中。
大家都熟悉一种令人反感的现象：一个人干，两个人看，三个人捣蛋。由于专利制度上的缺陷，给不干活专捣蛋的人，提供了折腾真正创新者的机会。改革专利制度，成为美国上下强烈的呼声。出乎意料的是，最“苦大仇深”、改革要求最迫切的，不是专利使用者，而是美国的一些顶尖专利大户，也就是那些真正的创新者。例如IBM专利向来首屈一指，但长期被SCO胡搅蛮缠式地咬住，直到最近才摆脱。微软专利也很多，甚至也有捣他人蛋之举(比如2003年5月27日的“interactive entertainment”专利)，但更多情况下，是被一群想发财想疯了的打劫者纠缠。他曾为“EXCEL”这五个字母吃了许多苦头，付出了代价。制度设计不当，甚至可以把好人变成坏人。SCO从LINUX的创新主将，到放弃创新，再到“专业”打劫创新者，法庭上落得身败名裂，就是不当制度造成的悲剧。
竞争优势大师波特曾针对这股日盛之风忧心忡忡地担心，美国如果继续这样舍本逐末，把精力从创新转向打官司，将失去竞争优势。
捣蛋的不能妨碍真干的
问题出在哪里呢？
专利体系的初衷，是为了鼓励创新。可以说，创新是目的，专利体系是手段。捣蛋者有一个共同特点，就是把手段当作目的，为专利而专利，为诉讼而诉讼，走向为钱而伤害创新的反面。专利制度中，凡是有助于捣蛋者这种行为的设计，就是问题所在。
在这次美国专利改革中，反映最强烈的，就是诉讼成本问题。具体来说，对专利侵权诉讼进行辩护的成本太高。这有利于捣蛋的人，不利于干活的人。亚当·杰夫和乔希·勒纳在《创新及其不满》中根据2000年的调查指出：大型(风险超过2500万美元)专利侵权诉讼的辩护成本大约为200万美元 ~ 450万美元。对于风险低于100万美元的案件来说，成本为30万美元 ~ 75万美元，或者大约为有争议金额的一半。
这就导致一种反常现象，如果遇到专利敲诈，证明清白的费用，比自认倒霉的费用还高。作者举了一个典型的例子。我们都知道早期的Rambus内存条(RDRAM)，它很快过时后，Rambus公司将自己的专利与后来跟他无关的SDRAM内存标准捆在一起，故意设下圈套。误中埋伏的Infineon为了证明自身清白，在法庭已确认Rambus欺诈事实成立的情况下，仍为这种“毫无事实根据的、不合理的和无意义的”辩护付出了800万美元之巨，还不如当初乖乖交上“打劫费”划算。这种费用最后高到连微软、苹果都叫苦不迭，终于引发50年来大变革。
进一步分析，诉讼辩护成本高的另一面，是捣蛋成本低。主要表现在专利申请的门槛低上。此前专利制度的设计，有意向权利人倾斜，加之专利剧增，官方无暇认真审核，使大量归属不合理的专利和不符合条件的垃圾专利，得到法律肯定。导致近年美国专利诉讼猛增，演变成劣币驱逐良币，追杀主流创新者的“时尚”。
其中一个突出现象，是小公司打劫大公司。象穷人打劫富人，光脚的不怕穿鞋的。小公司发现，既然申请专利门槛如此低，与其老老实实搞产业，还不如钻大公司的空子，把大公司申报遗漏的技术抢先申请为专利，再反过来敲诈大公司更加划算。成了，一夜暴富；不成，也无所谓。结果，创新者反而被捣蛋者左一个绊马索，右一个绊马索，疲于应付，难以集中精力在真正的创新上。不难理解，这次专利改革的反对者，许多都是小企业的代表。当然也包括象高通这样的专利“皮包”公司。
物极必反。这回《美国专利改革法案》对那些捣蛋者有点“时候一到，统统报销”的意味，一是建立“先申请制”，二是设立无效专利再审程序，三是降低赔偿金。《创新及其不满——专利体系对创新与进步的危害及对策》一书可以说是改革的理论根据，不愧“当代世界学术名著”。它对中国尤其具有现实意义，启示人们：对专利权利人的保护，不是越高越好。保护过高也会出乱子。我国深受美国专利体系不合理之害，DVD行业全军覆没、TD下一步仍将被咬，都是实例；向内看，专利内斗之风也不可涨。所以我们要开始研究专利体系对创新与进步的危害及对策，推动公平和谐的创新。
1/23/2008
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