随着我国商标法的修改和相关法律法规的实施，我国驰名商标的保护模式由原来的“主动保护，批量认定”，转而采取“被动保护、个案认定”的国际通行惯例，同时赋予人民法院在商标侵权案件中可以根据案件需要进行司法认定，全国各级法院受理了大量的涉及驰名商标认定的商标侵权及不正当竞争案件。截至2006年底，全国各级法院在司法程序中认定的驰名商标达到180余件。但由于由法院认定驰名商标成为人民法院知识产权审判工作的一个新课题，如何正确把握驰名商标认定标准，如何能够更全面客观地反映一个商标是否真正具备了驰名的条件，成为法院审理此类案件的重点、难点。本文拟结合审判实践，对在司法认定驰名商标过程中的有关问题谈几点意见。
驰名商标认定标准适用的原则
驰名商标认定时，主要是依据我国商标法第十四条的规定进行审查，同时参考国家工商行政管理总局发布的《驰名商标认定和保护规定》的相关内容。商标法第十四条对驰名商标的认定用列举式规定了5方面的因素：（一）相关公众对该商标的知晓程度；（二）该商标使用的持续时间；（三）该商标的任何宣传工作的持续时间、程度和地理范围；（四）该商标作为驰名商标受保护的记录；（五）该商标驰名的其他因素。同时，规定第三条也列举了认定驰名商标时需要提交的5个方面的证据材料。商标法所列举的5项考虑因素中，第一项是结合驰名商标的定义的内在的基本要求，其他4项则主要作为不同方面反映商标在相关公众中享有较高知名度的证明。对这几方面因素进行考虑时，应当以第一项的规定为基础对5方面因素进行综合考虑，但不需以满足全部条件为限。因此在案件审理过程中，应当针对不同的商标所使用商品或服务各自的特点，结合案情，在上述原则的指导下具体进行确认。如一些传统品牌，其商标持续使用的时间已经很长，有固定的销售渠道网络和消费人群，已不再需要进行广告宣传或进行较小的投入即享有较高的知名度；而一些新投入使用的商标，借助现代化的传播手段，利用各类媒体，铺天盖地，短时间内也可产生很高的知名度；还有一些商标借助现代销售手段和网络，在一定时间段内借助大量商品或以低价位占领市场但其质量或售后服务等方面不能满足社会公众需求，不能形成良好评价，即使其产、销量占据同行前列，也难以被认定为驰名商标。
驰名商标具有地域性特征，这就要求在认定时，应以该商标在中国领域内驰名为限，即为中国相关公众广为知晓，但在审查时并不以该商标在中国实际使用为限或权利人所提交的证据必须产生在中国。如许多国际品牌，在认定是否驰名时有许多证据有可能并不在国内产生，特别是涉及其商标使用和宣传工作等的延续时间时；也有些商标可能并未在国内实际使用，但由于其较高的知名度，也可能为我国相关公众所普遍知晓，也可认定为驰名商标。
对“相关公众”的理解与界定
正确界定商标所标示的商品或服务的“相关公众”是认定商标“知晓程度”的前提，这是由相关公众在商标的近似性和显著性过程中扮演的重要角色决定的，同时这也是司法认定驰名商标必须考虑的重要因素。“相关公众”范围界定的过窄和过宽都不利于准确认定商标是否驰名，也会直接损害驰名商标司法认定的权威性和公信力。
我国商标法没有对如何确定“相关公众”的范围作出具体明确的规定。在保护工业产权巴黎联盟大会和世界知识产权组织大会《关于驰名商标保护规定的联合建议》中规定，该部分公众（即相关公众）应当包括，但不局限于：（1）使用该商标的那一类商品和（或）服务的经销渠道中所涉及的人员；（2）经营使用该商标的那一类商品和（或）服务的商业界。就地域范围而言，《与贸易有关的知识产权协议（TRIPS）指南》指出，TRIPS成员要考虑有关部门的公众对该商标的知晓程度，包括在有关成员域内因宣传该商标而达到的知晓程度。正是根据司法实践和相关国际公约的要求，最高院在法释【2002】32号《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条作出原则性规定：商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。在规定的第二条进一步将“相关公众”界定为包括与使用商标所标示的某类商品或者服务有关的消费者，生产前述商品或者提供服务的其他经营者以及经销渠道中所涉及的销售者和相关人员等。因此我们通常认为，“有关公众”包括两方面的限制，一个就是前面已经讲到的地域限制即“中国”，这里不再解释。另一个就是行业限制，即某些相关行业、相关领域里的公众，而不是一般公众。
在司法实践过程中进行具体操作时，对不同的商标从行业限制的角度来理解“相关公众”就很易明晰这个问题，法律规定中“商标所标示的商品或服务”即可以通俗理解为该行业，如茅台就应该理解为酒类行业，凤凰为自行车行业等等，相关公众就是这一产品或服务的消费者和该行业的相关从业人员。在确定相关人员的范围时，要求审判人员具有一定的社会生活经验及对涉案商标相关行业有初步了解，这样才能合理确定，不至于过分扩大或过度缩小该范围。对与日常生活联系不多的商品，具体操作时可以由原、被告对该商标所标示的商品的行业类别和特点分别发表陈述意见，然后依据《类似商品和服务区分表》并结合双方陈述意见确认“相关公众”的范围。对申请人所参加的行业协会也可以作为确认“相关公众”的参考范围。
对“知晓程度”的理解与界定
商标法第十四条的5个认定因素，第一个是“相关公众对该商标的知晓程度”，其余4个都是证明“知晓程度”的相关因素。因此，知晓程度如何，是否能够达到“广为知晓”，正是确认该商标是否驰名的关键。在确认知晓程度时，可以按照商标法十四条第二至五项来分类审查证据，但该4项要求属于原则上的分类，具体到每一项里面又有各种各样不同类型的证据来支持该项原则要求，这就需要具体问题具体分析。
在这些标准中间，对商标使用的持续时间，其证据主要应包括该商标使用、注册的历史和范围的有关材料，最直接有效的就是商标注册证和和续展证明，除此之外特别是在未注册商标主张认定驰名商标时，相关销售合同、宣传广告等能证明该商标最早使用时间及持续使用的证据也能起到很好的证明作用。如2006年长沙中院审理的“梦特娇”商标一案，商标持有人就提交了在法国经公证认证的“梦特娇”商标1940年4月6日在法国某杂志上开始的广告宣传、1991年10月19日中国大饭店专场时装表演的入场券等在法国和中国最早使用“梦特娇”商标的证据，证明该商标使用时间悠久。实践中要求该商标一般应有多年的持续性，原则上不能少于5年，最少不能少于3年。
对商标宣传工作的持续时间、程度和地理范围这一标准，由于现代化的传播手段的运用，进行商标宣传的形式也呈现多样性的特点，并且新的宣传方式不断涌现，利用这些形式所作的宣传工作都可以作为适用这一标准的考虑因素。司法实践中则主要注重于对该部分内容证据形式和证明效力的审查和确认。广告发布合同书是基本的证据，具体不同宣传形式中音像类的还应提交播出单位认证的音像资料、时段监控材料等；报刊、杂志或自制发行的印刷类证据应当提交实物、印制、出版单位的原始凭证等；参加展会、冠名或赞助活动、参与公益或自办促销活动等应提交相关活动及广告照片、主办单位证明等；户外固定或流动类广告应当提交照片、投放数量的证明等；网络宣传则应提交有关网络信息展示、点击、评论、报道的公证材料等。在审查这些具体广告宣传的内容时，商标持有人还应当提交对宣传工作在区域、类型方面广告分布的总体分析报告和至少近3年有关广告投入的审计报告，以有助于从总体上对其广告宣传工作进行评价。
在当前的司法实践中，在一定时间段内该商标所标示的产品的比较稳定的产、销量、利税情况或是所提供服务的受众数量、经济效益及其行业排名等在认定驰名商标时应当作为一项重要的考虑因素。在具体实践中，产销量可以和产品销售网络、覆盖区域及分布数量等数据同时提供，以便从数量和范围两个方面来综合确定，所提交的相关数据应当由具有权威性的相关财税、审计或行业协会等的认证。一般要求数量可由相关主管机关作出、而排名之类的则至少应为省级以上行政部门或全国性行业协会作出认证。销售网络的分布则应提交代理合同书、销售合同、销售单据等证据予以证明。
司法实践中，“知晓程度”的判断也可通过消费者调查或民意测验的数据来确定，不失为一种直接有效的证明方式，也可以帮助弥补法院在判断标准上过于主观的的不足。有些法院已经在这方面作了些有益的尝试。但认知度调查的证据仅应是在对其他相关证据审查确认后作为对审判业务人员的一种参考性依据，同时法院应当严格审查相关调查报告的客观性和公正性。如对调查问卷的设计或调查方法是否存在诱导或误导被调查人员的情况、调查对象的选定是否符合对该商标“相关公众”的界定范围、其分布区域选择是否有普遍代表性、数据分析的方法是否科学合理等，如果存在上述这些可能导致调查报告失真的因素，法院则不应适用该调查报告。
对“较高声誉”的理解与界定
商标法并未规定驰名商标的定义，也未将“较高声誉”作为一项明确的考虑因素列出来，只是在《规定》中对驰名商标定义时有这样的规定。我们认为“较高声誉”应该属于商标法第十四条第（五）项该商标驰名的其他因素中的一项，人民法院在认定驰名商标时也应予以重点考虑。因为将“较高声誉”作为认定驰名商标的一项考虑因素，是符合我国道德精神和价值取向的要求，也符合在我国文化传统氛围内对知名、著名、驰名等概念内涵的理解的。同时将“较高声誉”作为一项考虑因素，将给予被告方对涉案商标是否驰名提出反对意见时可能提供相关证据的机会，使人民法院能够全面地听取、审查原、被告双方的质、辩意见，以助于法院从总体上对商品是否驰名进行把握，而在其他几项考虑因素中被告方很难提出反驳意见并提供证据的。实践中权利人可提交有关政府部门、行业协会授予的荣誉称号、证书、受表彰的记录、社会正面积极的宣传报导、企业承担社会责任、参与公益事业的情况等作为“较高声誉”的佐证；与此相对的，商标是否存在资信状况严重不佳、企业经营信誉差、有无因重大违法经营被相关管理机关处罚、是否存在拒不履行生效判决等情形也可作为法院对该商标是否“较高声誉”审查内容。
傅和平为郑州市中级人民法院副院长
王富强为郑州市中级人民法院民三庭法官
12/3/2007
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