一些公司为了利润，会参与到标准的制定过程中。他们知道手里有一定的专利，而且把这些专利应用到标准中推行的话，一定会侵犯他们的专利。但在开始他们不说话，等着过几年，标准组织把标准制定出来，行业和市场都接受了，大家都在锁定使用这个标准没有办法逃身时，他们就会出来说：使用这个标准其实侵犯了我的专利权。
当专利借标准行走，专利权对技术标准的威胁也就昭然若揭。
10月12日，由清华大学主办、IBM协办的2007年“开放创新高峰论坛”在清华大学召开。开放标准与适度知识产权保护，是本次论坛的一个重要议题。
专利挟持
标准，尤其是国际标准的制定，历来体现强势集团(包括国家和企业)的意志与利益，将专利纳入标准，对强势集团来说更是如虎添翼
传统技术领域这个问题并不突出，但当互联网把全球超过10亿人相连在虚拟世界时，专利进入标准就成为一种趋势，成为一种威胁。
比如，3GPP(第三代合作伙伴计划)目前的技术标准涉及到100多个专利权人和至少3500个以上的专利，它的目标是实现由2G网络到3G网络的平滑过渡，支持轻松建网及系统间的漫游和兼容性。中国无线通信标准组(CWTS)于1999年加入3GPP。3G标准包括WCDMA，TD-SCDMA，EDGE等。
专利进入信息通讯技术标准，几乎是势不可挡。现在，一个信息产品被覆盖的专利是越来越多，诸如微处理器、手机、存储设备等，很容易就被数十到数百个不同专利所覆盖。由于这些产品都要求互通互联，加上该领域技术进步之快，使得这些专利技术一旦普遍使用就很容易成为标准，如果市场份额足够大，这些专利也就自然成为事实标准，微软操作系统中的专利就是公认的事实标准。
技术标准通常具有公益性和公权力的属性，而知识产权是私权。当专利借标准行走，专利权对标准的威胁也就昭然若揭。
王兵教授说：“标准所面临的最大的知识产权威胁，就是标准公布后才发现被专利所覆盖，出现‘专利挟持’结果。”
美国司法部的一份文件对“专利挟持”有比较具体的界定：标准确立之后，核心专利的专利权人披露出所谓新的专利或者新的专利申请。在这种情况下，推翻已制定的标准再搞新标准在经济上是不可行的，只能维持原来的标准，这样就等于核心专利人新公布的专利申请对于现有标准有一种挟持作用。
挟持的目的是什么？谋取垄断高价。
IBM公司开源和标准部副总裁BobSutor博士谈到这种滥用专利权情形时介绍说，在美国，一些公司为了利润，会参与到标准的制定过程中。他们知道手里有一定的专利，而且把这些专利应用到标准中推行的话，一定会侵犯他们的专利。但在开始他们不说话，等着过几年，标准组织把标准制定出来，行业和市场都接受了，大家都在锁定使用这个标准没有办法逃身时，他们就会出来说，使用这个标准其实侵犯了我的专利权。
“专利挟持”是一种威胁，事实标准也是一种威胁。
思科公司的网络私有协议、微软公司的视窗系统等，都是著名的事实标准。国资委监事会原主席段瑞春说，跨国公司及其产业联盟依靠技术领先和市场统治地位形成的事实标准和通过“专利池”推出的事实标准，掌控着新兴产业链，分享巨额利润。前几年，我国DVD企业采用国际和外国事实标准，对这些标准中融入的大量知识产权毫无准备，结果不堪巨额专利许可费的重压，濒临倒闭破产，进出口贸易损失惨重。
“标准，尤其是国际标准的制定，历来体现强势集团(包括国家和企业)的意志与利益，将专利纳入标准，对强势集团来说更是如虎添翼。”科技部知识产权事务中心副主任杨林村认为。
他说，如果把专利技术写入标准的话，事实上得到了一种反复使用的承诺，起码是标准组织的成员都承诺反复使用。如果不使用，并不会受到任何的惩罚，但如果这个标准是够强有力的话，谁不使用谁就会被边缘化。
杨林村谈到，标准事实上发挥了公权力的作用。如果专利权人把专利写入标准，他既享有公权力带给他的好处，同时他又要拿许可费，维护自己的私权利，这就是从一头牛身上扒下两张皮，形成了一个巨大利益的吸引。这能够解释大家为什么在国际标准制定中那么不遗余力。
同样，这个利益也强烈地吸引中国人和中国公司，因此有了“一流企业做标准、二流企业做专利、三流企业做产品”的流行语。
杨林村认为，上述顺口溜反映出中国企业对专利进入标准的认识是非常机会主义、功利主义的。大家没有从法律上去认识这种受到私权和公权双重庇护的标准是不公平的。
据介绍，像ISO(世界上最大的国际标准化组织)、IEC(国际电工委员会)、ITOT等国际标准化组织基本倾向于不在技术标准中采纳专利。一旦无法绕开，则要制定本标准的知识产权政策，说服权利人放弃权利要求(FREE政策)，或实施合理、非歧视的许可原则(RAND政策)，适度限制专利人的权利。其中，有些标准的RAND原则规定的比较详细，将许可的入门费、提成率和专利金总额上限等都做了规定，但大部分是笼统的，要求每个专利许可按照RAND原则单独谈判约定后实施。
对事实标准，目前无定规。但事实标准如果形成市场垄断地位，或存在不正当竞争或限制竞争，要受到各国反垄断、反不正当竞争等法律的追究。微软屡被起诉并败诉，不外乎这些原因。
标准开放
与传统产业完全不同，IT行业每一个产品都聚集着上千个甚至更多的专利，而这些专利都分属于不同的企业，在这样的市场环境下，要实现排他性其实很难做到
据分析人士统计，现代企业有大约80%的价值来自于无形资产，另有专家估计全世界专利的总资产已达7万亿美元。
一般以为，技术强势的公司通常会更加热衷于对知识产权的强保护，但在今天的论坛上，IBM公司大中华区董事长周伟焜说：“经济全球化的浪潮推动我们要大力提高竞争优势，协作创新是每一家企业在未来全球经济中赢得竞争优势和取得成功的关键。而协作创新依赖开放的标准，互惠互赢的协作已经使我们用战略的眼光来寻求平衡的知识产权政策。”
当互联网使人们的一些生产方式不再受地区、文化和时差的影响，当原有的商业环境也随着互联网出现而改变时，
IBM很快就意识到了无论是单独的个人、还是单独的公司都不能再单纯靠自己的力量来应对这些挑战。
IBM公司高级副总裁JohnKelly博士介绍说，IBM公司是非常具有创造力的公司，具有领先优势。在美国，
IBM连续十四年专利申请数量位居榜首，同时每年获得近10亿美元的知识产权的收入。现在，IBM在全球拥有4万多项专利，其中很多是中国专利。2006年，在中国申请专利最多的外国公司当中，IBM排列第四，列美国公司之首。
IBM深知知识产权对公司利益的重要。1960年至1980年，IBM觉得什么事情都可以自己来做，自主研发创造众多专利，然后是保护知识产权、保护标准。但是，进入上世纪九十年代后，IBM开始鼓励更加开放和灵活的标准。“坦白地说，我们看到了在PC个人电脑方面开放标准的成功，这对于 IBM和全球的发展都有好处。”
JohnKelly博士说。
“我们看到，现有的知识产权格局导致了一些专业从事知识产权业务公司的出现，他们只是购买或者囤积或者倒卖专利，这对创新不是好事。与此同时，我们看到像一些开源软件或者一些标准组织，他们积极开发开放的网络标准实施互通互联，像开源软件解决方案、开放标准和协作模式的转入，这是促进经济增长的良方。其实像IBM这样的大公司有很多的资源，但是我们要进行生产的话，还是要和全球公司进行合作，以确保这个系统更好地运用，以确保更多人从我们系统当中受益。比如，一些超大电脑以及面对解决癌症、艾滋病、禽流感、清洁能源等世界重大挑战时，所有这些都需要开放标准。互联网的开放标准为大家提供了一个很好的平台。IBM承诺更多的专利开放，鼓励开放标准，不赞成任何一方过度地控制任何一个标准。”
“IBM在两三年前曾开放了500项专利。”BobSutor博士时又谈到，几个月前，IBM又公开了150项软件标准，供任何人免费使用。
在与BobSutor博士和IBM公司知识产权法助理总顾问MannyW.Schecter律师更多的交谈之后，记者了解到，开放标准使IBM更具市场活力，促进更多创新。
比如，IBM在推出个人电脑之后，市场发生很大变化，有了各种各样的个人电脑，有了各种各样的电脑供应商，还有出现了许多软件。那个时候，IBM就想到，如果要更好地服务客户，IBM使用的计算机软件不仅要来自IBM，还可以让客户使用来自其他公司的电脑和软件。于是，IBM就越来越多地公布如何把不同系统连接起来的信息，并参与了大量技术标准的制定工作，比如与SUN公司合作制定他们的JAVA标准，还有和微软合作制定关于网络服务的标准等。
与传统产业完全不同，IT行业每一个产品都聚集着上千个甚至更多的专利，而这些专利都分属于不同的企业，在这样的市场环境下，要实现排他性其实很难做到，每一个公司都需要申请其他公司的专利许可，这就有很多交叉许可的过程，如果这个企业离开了其他企业，就生存不下去。所以，IBM不认为排他性是可行的，他们会经常向别人许可一下自己的专利，从中得到回报。
什么样回报？要知道，IBM的专利政策向来不一刀切的。BobSutor律师说，不同的业务有不同的政策对待。软件与硬件就不太一样，硬件中比较常用的标准通常是收许可费的。将很多开源软件和专利给别人使用，而这个时候导致带动IBM硬件产品销量增长，那何乐而不为呢？
他还说，IBM的开放专利并没有在很久以前就作出一个非常明确的计划。只是随着环境的发展，觉得有必要进行承诺的时候才做承诺。开放知识产权建立更加宽松的专利环境，是因为我们发现，现在业务发展有这样的需求，我们建立起这样的环境，市场会更有活力，促进更多的创新。
BobSutor博士对现在越来越多的美国企业希望把自己的专利变成标准，感到担心。
王兵教授认为，现在一些跨国公司之所以非常强调开放标准，根本原因还在于信息领域一个产品往往拥有很多专利，掌握在不同企业手里。即使像IBM这样大的企业，单独生产一个产品有时候也是困难的，有时一家小公司掌握了一个关键技术，没有它产品就弄不出来，这很令大公司头疼。
还有，一些公司原来既是专利权人又是生产者，就不谈开放，但把生产者的角色转移到其他国家后，就希望要开放，因为不考虑专利使用者的利益，权利人的利益也会受影响。
他说，在医药领域一个专利就是一个产品，是没人谈开放的。只有开放后对自己更有利，大家才会选择。任何公司都会从公司利益出发考虑问题。这无可厚非，但一定要清楚这也不是什么施舍给发展中国家的免费午餐。开放标准，对开放者有利，对我们这样的发展中国家也可以得到更多的实惠，构成利益共同体，我们欢迎。
中国视角
我国的标准，不管是行业标准或者国家标准，都是以政府名义发布，标准当中如果不可避免地存在着某种专利的话，实际上就会导致政府推行标准，也是在为某家企业推销专利
清华大学法学院崔国斌副教授在他与王兵合写的论文中提到，过去国际标准不涉及知识产权，接受国际标准差不多等于无偿享受国际社会提供的公共物品，接受最新的技术成果，有利于培养国内企业的国际竞争力。所以，过去的几十年，我国对国际标准的接受，都是非常积极的。但信息技术以翻江倒海之势推进，标准常常选择与知识产权结合，这对企业的影响自然越来越大，一个国家对于国际标准的选择，再不可能像过去那么简单了。
的确，专利进入标准带来的问题，导致了空前的争议。
商务部世界贸易组织司副处长安佰生在论坛上谈了他个人的看法。
他说，中国政府对于标准化知识产权问题非常重视，于2005年向WTO提交了标准化知识产权的提案。这些提案可以在网站上免费下载。现在，WTO内一些成员，特别是发达国家成员，以各种我们无法理解的理由，如标准化中的知识产权与TBT协定无关，而拒绝对这个问题进行讨论。但巴西等发展中国家力挺该提案，最后经过激烈的争论，标准化知识产权的问题，被写入WTO的官方文件。
关于标准化知识产权问题争论很多，其中一个核心的问题是知识产权保护与竞争政策协调的问题，这个问题的基本原则是比较清楚的，正如商务部副部长易小准指出的，对于标准的知识产权技术应依法予以充分保护。但是标准和知识产权不当结合也会出现问题，中国政府不赞成滥用知识产权规则实施接近垄断的做法。
还有很多问题在争论。比如，什么是开放标准？BobSutor博士说，私有标准大家可能只有一个定义，但说到开放标准，可能有200多个定义。从保守性的开放到完全的开放，这中间有很多过渡的阶段。
崔国斌、王兵认为，从中国市场的认知来看，开放标准的核心要件至少应有：一，标准的制定过程公开透明，对所有的利害关系方开放；二，标准涉及的知识产权，至少按照公正、无歧视原则对外许可；三，该许可条件不能由知识产权持有者单方面确定。
北京大学法学院张平教授说：“基本上大家认可开放标准首先是一种制定程序的开放。但目前争论非常之多的是开放程度，比如说我只告诉大家有没有专利就可以了，或者只告诉大家有专利号就可以了，还是说要告诉大家基本的专利信息，甚至能把标准号的编号和专利对应的关系都披露出来，甚至是专利许可费的最高限价和标准使用总成本的披露等等。”
崔国斌、王兵还认为，中国产业政策的目标是在考虑知识产权权利人基本利益的情况下，最大限度地降低专利许可费的价格。因此中国标准组织在制定知识产权政策时，不应过分依赖美国标准组织现成的专利政策，基于法律环境的相对宽松，可以走得更远，可以为成员规定得当的事先披露专利和专利申请、事先披露实质性许可条件的义务，集体讨论许可价格，可以避免许可费堆叠。
张平在开放内容上的想法也很多。她说，我们的开放是不是一定强调事先开放，实际上一次披露不可能尽善尽美，一定要在整个过程当中持续地开放。同时，我们鼓励事后开放，就是说有一些公司没有事先披露，我们不知道他是有意还是无意，但是我们事后发现涉及侵权问题，我们仍然鼓励开放，这种开放牵扯到司法救济当中一些问题。如果按照现行的知识产权审判的话，恐怕无论是一个什么情况下，这样一种侵权行为认定都是可以发禁令的，但是我们看到美国、欧洲和日本的判令，当在标准使用过程中那些善意、不可避免遇到专利侵权时，禁令是不发的，但要承担一种使用费的支付。这种使用费恰恰是标准制定之前大家公认承诺的专利政策。我个人想，无论是事先披露，还是鼓励性披露或持续性披露，都必须落到可操作层面。
“我个人非常遗憾，在欧洲市场上，原来要披露一个最高许可限定的费用，比如5%的许可限定，最后没有实施下去。我认为，在今天中国市场上，应该可以考虑标准总费率的限定。”张平说。
针对实施专利费限制能否保证标准的高质量的提问，张平回答说，大家讨论到最后一定会涉及到专利许可费的问题，如果这个问题不解决，我们所说的都是空谈。
她认为如果不做限定，实施这个标准的人就不可预见这个标准实施的成本，不知道未来往无底洞里添多少使用费。中国的DVD企业就是这样的例子，6C收费，3C收费，最后又出现EC，如果再这样收下去，还会出现哪些人再来收费呢？应该给实施这些标准的企业一个预见，限价不太科学，但是定一个费率是比较合适的，比如总成本的5%。这仍然是一个权宜之计，但比现在用RAND原则宏观说一下，由每个专利权人在标准实施过程当中单独谈判定价好一些。我希望在中国标准化制定过程当中，能不能探讨一下在RAND原则下考虑费率的可能或者费率的制定和其他程序上的问题。
中国人民大学法学院郭禾提出，我们国家的《标准化法》，没有规定专门程序，就标准中因知识产权、尤其是因专利权的垄断性所致的不公平竞争问题进行审查。这会带来很大问题，因为我们的标准，不管是行业标准或者国家标准，都是以政府名义发布，标准当中如果不可避免地存在着某种专利的话，实际上就会导致政府推行标准，也是在为某家企业推销专利，这显然是违反公平竞争的原则。标准化法的修订应该增加相应程序，从制度上降低权利滥用的可能。
国家标准化管理委员会在网站上公布了国家标准涉及专利的暂行规定讨论稿，为什么一直到现在没有出台？标准化管理委员会成员李文文说，这是因为中国的情况和国际上还有一些区别，我们在处理标准化知识产权非常困难。
她研究了美国、日本、英国、日本、韩国，包括欧盟层面在处理标准知识产权问题上的做法，从她个人角度看，到目前为止标准知识产权问题，我们还是应该跟国际标准化组织保持一致。虽然我们提出很多建议，包括事先披露、按照比例收费等，但作为政府出台政策，不可能倾向某一方，只能给出一个最基础的原则。
“现阶段中国制定标准的基本原则就是政府主导、企业为主体。开放标准只是不同商业模式的一种选择。每一类企业根据商业战略都可以作出选择，这并不决定说开放标准就一定好，私有标准就不好。中国还没有一个作为私有标准站出来给大家看看，在开放创新的过程中，这些模式显然都值得探讨。作为政府，不应该是说支持开放标准，反对私有标准。我认为只能是强调规范标准制定过程，在处理标准知识产权政策的时候跟国际标准靠拢。支持某一类型的标准，或者开放或者私有，不能成为政府在引导整个标准制定过程当中的一种倾向。”李文文用她较快的语速说。
11/13/2007
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