“中国制造”风靡全球，但中国创造才刚刚起步，连中国的专利老大华为都承认自己没有基础专利。在这样的环境下，中国企业如果想获得制造和销售高技术产品的权利，就必须获得国外“专利主”的许可，与其签订专利许可协议。专利许可协议是商业合同中最复杂的合同之一，除了一般合同要求的基本条款外，还有很多一般合同不必考虑和约定的条款，而且这些条款涉及的利益甚巨，约定不明或者没有约定会影响数以百万千万的利益，如果引起争议，就会前功尽弃，还有可能对簿公堂，费力费财。笔者在此对专利许可协议中的关键条款作一简要介绍，希望对中国的企业有所帮助。
一、许可的标的
专利权与传统的财产权不同，它的权利不是简单的一项，而是“一束”，也就是说，是权利群。专利权的具体可授权的权利项包括五种：生产、销售、销售展示、进口、使用等。另外，专利还具有地域性。所以，在签订许可合同前，双方必须明确：专利许可人到底将哪些权利授权给被许可人？授权被许可人力利用技术制造什么产品？授权被许可人在什么范围内销售和使用？这些在许可协议中必须明确，以免在日后执行协议时引起官司。
二、专利所有权问题
被许可人一定得注意，许可的标的专利到底是属于什么人或法人的？很多国外的企业用不同的主体申请专利，这给专利许可造成了很大混淆。所以在接受许可是被许可人一定要检查许可人的权属证书，可能的话要将该证书的复印件作为合同的附件，免得在接受授权后被第三人起诉。如果发现专利许可人并不拥有该项专利，或者并不拥有其授权的专利组合中的某项专利的所有权，那被授权人一定得要求许可人提供其有权进行专利分许可的有关协议。
三、注意价格条款
价格条款是任何合同或者协议的核心条款，到底如何计算专利许可费？专利许可费什么时候支付？专利许可费一般是按产品销售额乘以一个固定的比率，但有时也会涉及按照一个比较“复杂”的公式来计算，这是就要求没有参加起草许可证书的一方睁大眼睛，注意合同中的数量和算术表达式，防止被欺诈。
支付价款的方式也很关键，价格条款的措词应当准确。一般的专利许可合同都对如下方面有详细规定：（１）付款方式（２）会计报表（３）利息（４）帐薄、记录和审计。
四、专利权有效性条款
就是在许可协议中要求被许可人承认专利的有效性，比如：“乙方（被许可人）认同许可使用的专利是有效的，是可以行使的。……对于任何与许可使用的专利有关的权利要求，乙方在任何时候都不应该直接或间接的反对授予权利，不应该直接或间接地对权利的有效性和可实施性提出异议。”
也就是说，只要你签订了这个协议，那就说明你认可了我的专利，以后不能以专利无效来寻求摆脱，不能反悔说这个专利不具备可实施性。可事实是，专利是否有效，不是由合同决定，也不是被许可人认可，更不是专利授权人一厢情愿就能解决的，而是要通过专利局的复审或者专利法官的审查。所以，在美国，这样的条款基本上是无效的，法官认为这样的条款“有滥用专利权的嫌疑”，而且包庇了专利权人在申请专利过程中可能存在的欺诈行为。
当然，也不是说这样的条款是吓人的“纸老虎”，它也有一定的法律效果，它如果与美国的“禁止反悔原则”结合的话，就可能影响法官对案件的判定。所以作为被许可方的中国公司来说，最好还是说服对方不要有这样的条款，有的话也要尽量弱化。
五、对专利品质的保证条款
在一般的商品买卖合同中，出售方一定得保证自己出售的商品在性能上能达到使用的要求，在所有权方面不会侵犯第三人的权利。但在专利许可合同中，这样的保证是很少的；反之，专利授权人会做出相反的规定，不对专利的“品质”和是否侵权作出保障。
对主要作为被许可人的中国厂商来说，当然最好是努力要求专利许可人做出品质上的担保，并在以后发生的诉讼中免除承担诉讼费的义务，要知道，专利诉讼是非常耗时耗财的游戏。
六、诉讼义务分配条款
当被许可的专利被第三人侵犯时，由谁来对侵犯专利的人起诉？这是专利许可合同中一个重要条款，许可双方一定要在合同中有明确约定，特别是约定诉讼费用由谁支付——其中包括付给律师的律师费。
作为专利被许可人，为了保护自己的利益，也应该主张加入几个条款，如：（１）如果侵权事件导致专利被许可人无法享有一个专利许可合同的经济利益，技术受让人有权终止该许可合同，并要求一定比例的赔偿。（２）专利权人有义务列举有侵权可能的第三方专利，以提醒被许可人注意。(知识产权报 王晋刚)
10/25/2007
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