色彩对外观设计专利保护范围究竟有什么影响，多年来在理论界与司法实务界争论不休，莫衷一是。笔者试图换一个视角来探讨解决这一问题。
一、关于色彩问题的几种流行观点
一种观点是色彩限定说，认为如果申请人请求保护色彩，色彩就成为外观设计专利的一个限定要素，根据内涵越多，外延越小的道理，增加色彩要素就会缩小外观设计专利的保护范围。在进行相同和相近似对比时，即使两个设计的形状、图案相同或相近似，如果外观设计的色彩不相同或不相近似，对一般消费者产生了明显的视觉差别，不会造成误认、混同，也不属于该外观设计专利的保护范围。
另一种观点是色彩强调说，认为在要求保护色彩的外观设计专利中，保护色彩应当是重点强调了采用该色彩的实施例，而不是只保护权利人要求保护特定色彩的那一种外观设计。与此相类似的观点是色彩忽略说，认为外观设计专利产品的形状、图案、色彩三者之间有特定的逻辑关系，即上下位的从属关系。对外观设计相同或相近似的判断时，首先应当对产品形状进行分析，以形状作为该专利产品的“必要特征”来确定保护范围；当形状不属于新设计时，图案和色彩才依次被提升为“必要特征”加以考虑。因此，一般情况下色彩仅相当于发明、实用新型专利中的“非必要技术特征”，可以被忽略。
还有一种观点是专利复审委的三要素并列说，认为外观设计专利不存在多个层次的权利范围，是由图片或照片所示的产品的形状、图案、色彩共同形成的外观设计整体来确定保护范围，该三要素属于并列关系。但对于一项具体的外观设计，其中每个要素对整体外观设计效果的影响强弱并不是等同的。如果申请人请求保护色彩，应当理解为所要求保护的外观设计包含有色彩要素，而不存在任何强调色彩的作用，更不是由色彩对外观设计保护范围的限定。
二、提出色彩问题的由来
笔者暂无意评述上述各种观点的优劣。只是感到，与我国对外观设计色彩问题热点纷呈的研究形成鲜明对比的是，这一问题在其他国家和地区似乎并未掀起轩然大波。外观设计色彩问题为什么会在我国引起广泛关注呢？
其实，如果清楚了色彩问题的产生原因，这个疑问就会不言自明。
色彩问题之所以成为争论的焦点，主要是我国专利法实施细则第27条规定：同时请求保护色彩的外观设计专利申请，应当提交彩色图片或者照片一式两份。《审查指南》则作出更为详细的要求。外观设计专利公告的简要说明项中会出现“要求保护色彩”的表述。这种在专利法规中要求申请人提出请求保护色彩声明的做法在世界外观设计专利保护制度中鲜有所闻。为什么专利法实施细则和审查指南唯独将色彩要素作特别规定，而对于形状和图案却无相应的规定呢？于是乎，大家各抒己见，形成了诸多的研究成果。
然而探究当初作此规定的初衷却并不复杂。一种说法是由于我国的外观设计专利公报为黑白印刷，未公告色彩，故在简要说明中特别声明保护色彩，以告知公众该外观设计包含有色彩设计；另一种说法是，为了方便申请人提出外观设计申请，若不要求保护色彩，即使提交彩色图片也可，只要不在简要说明中声明保护色彩即可。其实，无论哪种版本都可以得出一个结论，就是规定这种声明的初衷并不是强调色彩，或者是限定色彩，而只是一个陈述性的说明而己。如今，随着印刷技术的发展，这个问题早可以通过采用彩色公告予以解决。但是这种规定作为当时的一种变通性做法，却在专利法实施细则和《审查指南》中保留下来，而且引起了理论界和司法实务界的广泛讨论。而世界其他国家和地区由于没有产生色彩问题的根源，自然也无从对色彩问题掀起争执了。
三、外观设计保护范围的本源
外观设计的保护范围在我国专利法第56条第二款规定的十分明确：外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该外观设计专利产品为准。那么外观设计公告的外观设计图片或照片就应当是外观设计专利的保护范围。从这个意义上讲，专利复审委的观点是符合立法本意的。也就是说，在外观设计专利存在色彩要素的时候，形状、图案、色彩三个要素都是外观设计专利权保护范围所必须考虑的。在外观设计相同和相近似判断时，要按照《审查指南》规定的判断原则和判断方式进行判断。
在所有的判断方式中，整体观察、综合判断的方式无疑是最重要的判断方式之一。在外观设计相同和相近似判断的实践中，人们曾经尝试过隔离判断、要部判断等各种判断方式，事实证明均因为不符合人们正常的判断习惯，反而带来负面作用，最终不得不放弃。而把作为一个整体的外观设计人为地抽象分解为形状、图案、色彩三要素，只不过是为了描述时的方便，在专利权无效宣告请求审查决定和判决书中尽可能使公众更容易想象出外观设计的样子，也更容易追循判断者的思维模式和判断轨迹而己。而人类语言的局限性必然导致无论多么详尽的描述都不可能完全再现只能以图片或照片作为载体的外观设计的原貌，更无法把判断者通过观察、对比、思考后所作出的主观确认精确量化并表达出来，这也正是我们提倡在无效宣告请求审查决定和判决书中增加附图的原因。
在整体观察、综合判断过程中，一个设计的形状、图案与外观设计专利的有所差异，当外观设计专利没有色彩要素时，可能并不构成相近似，但如果有色彩要素且二者色彩相同或相近似的情况下，则可能构成相近似。相反地，当一个设计的形状、图案与外观设计专利的形状和图案的结合构成相近似，却在外观设计专利具有色彩要素时由于色彩存在较大差异而不构成相近似。因此，在有色彩要素的情况下，外观设计专利的保护范围不是简单的扩大或者缩小，而是保护重心产生了偏移。
那么，还有没有必要在外观设计专利申请时增加色彩要素呢？笔者认为，任何事物都有利有弊，关键要看申请人的价值取向。外观设计有色彩要素与没有色彩要素相比，至少有两个优势：一是可以突出对色彩的保护。这在以色彩作为设计创新点时显得尤为重要。另外，许多厂商出于市场营销策略的考虑，会在产品上增加色彩要素。使同一厂家的系列产品，即使形状和图案各不相同，其特有的色彩也会使消费者很容易地辨认出该产品的来源。此时，色彩甚至具有了区别功能，增加了产品的性格特点，并体现出产品及生产企业的形象。二是可以避免专利权被无效掉。一般来说，如果外观设计保护范围仅是形状和图案的结合，更容易因为存在相同或相近似的在先设计而丧失新颖性、实用性和创造性。我国外观设计专利制度没有对一个产品设计部分无效的规定，外观设计一旦丧失专利性就会被全部无效，使专利权人遭受损失。所以，增加色彩要素虽然对专利保护范围有所影响，但可以使专利权更加稳定，对专利权人来说，不失为一个有益的选择。
10/17/2007
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