近几年来，随着中国加入WTO和世界经济全球化进程的加快，中国企业及产品遭遇国外企业以专利、标准、商标、倾销等等理由而提出的诉讼越来越多，而且这些纠纷大多集中在DVD、手机、数字电视、等离子显示面板、生物医药等高技术产品领域。固然，由于中国企业还不掌握这一领域核心技术的主动权而处于被动地位。但更重要的是不能在知识产权战略上也总是处于被动地位。如果不在专利挖掘、专利部署、专利申请的抢先提交上大打专利战，我国高科技企业将永无出头之日。因此，打赢侵权诉讼是一时之需。打赢专利挖掘、专利部署、专利申请之战，才是我国企业的长远之计。
几年来，我们对中外企业之间在DVD、手机、数字电视、等离子显示面板、生物医药等领域的专利之战做了跟踪研究。我们的研究非常微观，例如，三星公司的CEO说手机领域的专利战早已打响。他说的专利战主要是专利挖掘、专利抢注、专利申请的抢先提交等方面的争夺战。对这方面的专利战，我们不但要把专利文献检索出来，而且要根据权利要求分析哪些是基础专利，分析技术发展路线，分析规避侵权的替代性技术方案，分析许可证的购买对象和价格等。我们发现，各国专利侵权诉讼中，专利被无效掉的比率都很高。例如，在专利审查质量最高的美国，这个比率大约是46%。从这个指标来衡量，各国的垃圾专利都很多。当事人提交某些专利申请的意图可能仅仅是防止其他人就相关技术主题获得专利保护。结合近来发生的中外企业之间的专利纠纷。大体可分为专利侵权攻击、专利无效攻击、专利确权攻击、专利反垄断攻击等4种类型。
一、中外手机专利战格局
手机专利主要分布在芯片、底层协议、操作系统、应用系统等四个层面。前三层的专利属于基础专利。最近，国外企业之间在芯片领域的专利战局限在CDMA手机上，主要是中小企业在攻击大企业。其它大部分手机专利战都集中在应用系统上，不属于基础专利之争。例如，MP3手机专利、手机电子邮件装置专利、手机音响激活式拨号技术专利、为应用程序设计用户界面的方法专利、单笔手写识别软件专利、用宽带和窄带传输系统传播数据的方法和系统专利、内置账户的手机专利、移动电话噪音过滤技术专利方面的争端都不属于基础专利之争。InterDigital和Ericsson之间的手机专利诉讼延续了10年之久。最后，在和解协议中，Ericsson就原告在GSM、TDMA（D-AMPS）、GPRS、EDGE、PDC方面的全部专利购买了全球范围的非排他许可证。这个官司包含了一些基础专利，不过专利费率很低。总体上看，西方手机巨头拿着基础专利攻击西方中小手机制造、销售企业的情况没有出现。相反，在专利战方面，西方手机巨头被迫对西方中小企业支付专利费的情况倒是比较多见。这类中小企业几乎都没有自主品牌的手机进入世界市场。
中国手机企业遭遇的专利战与上述情况完全不同。我们的情况主要是：西方手机巨头拿着个别基础专利攻击中国企业。对西方手机巨头而言，能收到专利费当然好。如果收不到，用临时禁令、永久禁令等把中国企业的自主品牌手机全部赶出欧洲、北美市场，它们的主要战略意图也就实现了。
二、西方企业有备而来
西方中小企业发动专利攻击的随意性较大，在以骚扰、敲诈为目的的大量专利攻击中，权利人只要找到符合法律形式要求的攻击契机，往往会立即启动攻击程序。西方大企业则很少会打无准备之战。例如，1990年的一个专利纠纷中，东芝被迫支付了5亿美元的专利侵权赔偿金。这个案子中，德州仪器公司对东芝公司发动专利攻击前5年就已经确认后者的侵权行为。5年后，东芝公司在美国市场的侵权规模已经相当可观。这时，德州仪器公司通过发动专利攻击，强迫东芝公司支付了巨额赔偿金。美国太阳公司和微软公司之间的专利纠纷也有类似之处。太阳公司对微软发动专利攻击之时，微软的主流软件产品已经离不开前者的Java专利。于是，官司打了几年，微软最终还是屈服了。2004年，微软公司宣布将对太阳公司支付9亿美元以上的专利使用费，以换取与后者之间的诉讼和解。在这两个案子中，权利人依靠自己独占实施相关专利赚来的钱，可能远远少于它们获得的赔偿金、使用费。放水养鱼，看鱼儿长大了再来捕鱼，这是权利人的高明之处。
我国企业遭遇的外来专利攻击往往都是西方大企业发起的。他们往往都有很精到的筹划工作。例如，思科起诉华为之前，进行了5年多的准备。日本企业攻击中国DVD行业的计划也酝酿了很多年。它们拉上欧洲的飞利浦，成立了3C联盟，拉上美国的时代华纳成立了6C联盟。仅仅在为发动“专利池攻击”协调关系、准备文件上，它们就耗费了数年时间。
进行漫长的攻击准备，这对国外权利人没有坏处。例如，发动专利攻击之前的放水养鱼阶段，中国DVD整机企业的大规模采购养育了西方DVD权利人控制的下游零部件供应商。当时，由于整机价格较高，西方权利人在零部件上赚取了高额利润。这是中外企业现在都承认的一个事实。
权利人延迟发动专利攻击还可以在把对手赶出市场的同时抢占后者原先开拓的市场空间。例如，DVD专利攻击开始的时候，FOB中国口岸的DVD整机价格降到了50美元/台。专利攻击基本到位的时候，FOB中国口岸的DVD整机价格降到了30美元/台。中国企业被索取的专利费率则为15～21美元/台。由于中国大部分DVD企业已经被迫停止出口，被迫给外商作OEM，甚至已经停产倒闭，以日本企业为主的西方DVD专利权人已经开始在中国、欧美市场上用价格低廉的DVD产品抢占中国品牌的DVD原先拥有的市场份额。
这种延迟攻击还给中国造成了巨大的资源浪费。例如，四川鼎天集团投资2亿元建设了一个DVD产业园。在耗费大量人力、物力获得6C、Dolby、MacroVision的专利许可之后，鼎天被3C的无理刁难彻底击败了。3C拒绝提供自己掌握的鼎天集团对相关专利的历史使用数据，但是仍然坚持认为鼎天提供的历史使用数据与3C掌握的数据不符。它还拒绝采用成都市海关当局出具的正式公函，认为该公函不能证实鼎天的历史使用数据。鉴于此，3C对鼎天按照3C专利全球统一许可协议购买相关许可证的请求一直置之不理。最后，鼎天被迫关闭了全部生产线。这样，鼎天集团数亿元的创业和经营投入全部落空了。
目前，已经有37位西方权利人开始对中国DVD企业征收专利费。2004年第一季度，中国企业出口的DVD已经急剧减少。今年3月11日，美国的Zoran、Oak等公司发动了337调查程序，指控我国公司在内的数个国家和地区的光盘控制芯片以及相关产品侵犯了原告共有的3项美国专利。原告请求美国国际贸易委员会立即着手调查其指控的侵权产品，并对涉案企业的侵权产品，以及包含该产品的其他任何企业的任何产品签发概括性排除进口令状、停止和终止侵害令状。此案可能进一步损害我国DVD产品的对美出口。
从目前的态势看，日本企业主导策划的对华DVD专利攻击已经取得辉煌战果。不过，直到目前，国内企业还没有搞清楚6C只对整机收专利费的规定是否合理；不清楚专利权在零部件采购过程中是否已经穷竭；不清楚零部件供应商与西方专利权人之间有怎样的许可协议；不清楚代表国内企业进行对外谈判的有关机构和3C、6C签署了一份怎样的谅解备忘录；不清楚某些国内协会是否像业界流言所说的那样，确实曾经向外商索取费用；不清楚它们出口到美国的产品落入了哪几篇美国专利的哪些权利要求，不清楚为什么3C、6C在DVD售价一路下滑的情况下还有办法维护固定数额的最低专利费率；更不清楚他们仅仅向美国出口产品的情况下凭什么要对3C、6C列出的大量日本专利、欧洲专利付费。在对手稀里糊涂的情况下取得辉煌战果，这表明日本企业的攻击策划相当精到。
对华发动的手机专利战上，外商也有一番精心的策划。趁着韩国的Sewon Telcom有限公司参加世界电信展览会的机会，荷兰飞利浦公司依据其GSM手机专利在杜塞尔多夫法院提起诉讼，指控后者展出的GSM手机模型（model）侵权。Sewon的手机当时尚未进入德国市场，飞利浦发动侵权诉讼的真实目的实际上是针对中国企业。在上述案件审理的过程中，飞利浦、摩托罗拉、诺基亚等西方手机巨头对中国大陆十余家本土手机巨头提出了专利付费要求。因为这些本土手机企业都有强大的政府公关能力和在中国市场上制定规则的能力，国外手机巨头迟迟不敢直接对这些中国企业发动专利战。然而，这些国外巨头掌握着GSM手机技术中约85%的世界基础专利，势必要尽早从中国竞争对手那里要一笔GSM专利费，并以索要专利费为借口遏制中国对手的扩张势头。因此，在国外法院创造成功打压GSM手机企业的先例后，进而用这个先例在各国，尤其是欧盟成员国对中国各大GSM手机企业发动专利战，这对西方手机巨头是一件时不我待的策略。和诺基亚、摩托罗拉等在中国有巨大市场利益的外商不同，飞利浦手机在中国市场的表现平平，率先由飞利浦创造这个先例自然是情理之中的事情。
那么，飞利浦为什么选择德国的杜塞尔多夫法院呢？它为什么不到销售Sewon Telcom公司的GSM手机的其他国家发动诉讼呢？上述法院在欧洲，乃至全世界都以“亲专利”著称。由于该法院在专利侵权诉讼中维护权利人的倾向极为明显，全德国70%以上的专利侵权诉讼都会被提交到该法院。飞利浦的估计果然没错。起诉后没多久，该法院就于2004年2月11日签发了有利于飞利浦公司的判决。该院甚至认为，展览会本身就是侵权活动，飞利浦不需要证明被告的其它销售或者传播活动。
为了利用这个有利的裁决先例，2004年3月，飞利浦依据两项GSM基础专利再次在德国杜塞尔多夫法院对参加世界电信展览会的上海迪比特实业有限公司提起侵权诉讼。最近几年，在电子行业，西方大企业拿着区区一两篇专利起诉侵权的很少，专利筹码很强的企业不会仅拿着两篇专利去打人。如果飞利浦真的很强，它可以把几十、几百篇GSM手机专利拿出来，拿给中国企业看，说你们的产品落入了我们这些专利的这几百项或者几千项权利要求。在专利上，真有本事的企业，靠谈判就可以解决问题。中国企业做事情很规矩。礼仪之邦嘛！不像西欧，那里曾经是骑士（陆地上的强盗）和海盗盛行的野蛮之地。他们擅长吵嚷，擅长攻击，擅长不顾一切给自己谋福利。从飞利浦仅仅拿着两篇专利起诉中国企业，而且非要去“亲专利”的外国法院——德国杜塞尔多夫法院打官司的举动看，飞利浦的专利筹码不强。也就是说，飞利浦能够用来攻击中国企业的GSM专利很少，或者这两篇专利被无效的可能性很大。专利筹码不强的企业自然分不到多少专利费。因此，用诉讼搞一些临时禁令、永久禁令什么的，把中国企业从德国，从欧洲赶出去，这就是他们的目的。
为了配合飞利浦在德国对中国GSM手机企业发动的专利攻击，2004年5月，飞利浦、摩托罗拉等西方手机巨头纷纷加入了对三星、LG等韩国GSM手机生产商索取专利使用费的行列。西方手机巨头还“不经意地”放出“内部消息”，说它们主张的专利费率占到了产品销售价格的8%～13%。鉴于韩国被控企业有较强的手机专利筹码，韩国企业与西方大厂达成交互授权协议的可能性较大。2004年3月，日本富士通公司曾在日本、美国两地法院控告韩国三星公司侵犯了自己的等离子显示面板技术专利。韩国政府立即宣称要就此发起WTO诉讼。三星公司也威胁要提起对等侵权诉讼。三个多月后，富士通与三星达成了和解协议，双方决定终止相关诉讼，并对各自的等离子显示面板技术专利相互授权使用5年。在GSM手机专利战中，西方大厂对韩国企业的攻击可能是给中国企业、中国政府表演的一场闹剧。韩国公司败北的可能性不大。西方大厂的精心筹划可能仅仅指向中国本土的手机巨头。
三、专利收费是否合理
国内有些企业认为，GSM手机的专利纠纷在芯片和底层协议这两个层次不太容易发生，因为手机组装企业在购买硬件的支出中实际上已经支付了专利费。这个分析似乎缺乏说服力。我国手机组装企业支付给国内外手机零部件供应商的价格中是否包含专利许可证价格，是否包含了单个国家的专利许可证价格，还是包含了亚洲、乃至全世界的专利许可证价格，这要好好分析一下。国内手机企业的代表今年春夏两季聚会了几次，他们迫切想知道的就是GSM专利权人与零部件供应商签署的秘密协议是否包含了专利许可证，如果包括了，那么这个许可证的效力范围是什么。如果我们支付的零部件价格中已经包含了全球专利许可证的费用，那么飞利浦等西方手机巨头来索取GSM基础专利费的要求就会成为无本之木。在这方面，我们可以通过法院要求相关当事人公开上述秘密协议。
这里面可能有对我们有利的规定。例如，2004年5月，Qualcomm Inc.在美国联邦地区法院对Maxim Integrated Products Inc.提起CDMA手机专利侵权诉讼。权利人Qualcomm显然没有管理好成百上千的许可协议。在起诉前，权利人与被许可人在专利许可合同中已经允许被许可人制造和销售包含未经Qualcomm授权的零部件的产品。这个条款使法院作出了被告不侵权的裁决。
再例如，Intergraph攻击Intel的案子也出现了类似情况。Intergraph原来是一家计算机芯片的小开发商，现在则变成了一家以开发软件、发动知识产权侵权诉讼为主业的大公司。该公司在过去两年中的毛利润(gross profit)为4.87亿美元。其中，90%属于知识产权许可费。这些许可费主要是该公司用专利攻击“打拼”来的。例如，Intergraph公司在阿拉巴马州和德克萨斯州对Intel发起的芯片专利侵权诉讼延续了6年多，最终于2003年3月30日以和解终结。和解协议中，Intel公司同意向Intergraph公司支付2.25亿美元，以终结后者对前者提起的芯片专利侵权诉讼。上述协议使Intel已经支付和将支付给Intergraph的总金额达到了6.75亿美元。该和解协议还包括如下条款：Intergraph不得就上述案件中的芯片专利对使用Intel微处理器、Intel辅助芯片组、Intel母板(motherboards)的计算机制造商提起专利侵权诉讼。但是，使用Intel微处理器、非Intel母板和芯片组的计算机制造商将不受上述协议保护。对Intel这个芯片制造商发起专利攻击之后，Intergraph于2002年12月在德克萨斯州的联邦地区法院对不受上述和解协议保护的美国三大计算机制造商——Dell、HP、Gateway提起了专利侵权诉讼。此次专利攻击中，原告使用了3个美国专利。Dell公司抗辩说自己与Intel原先已经签署免责协议，即Intel公司得在Dell遭遇相关专利攻击时保护Dell，使其免予承担专利侵权责任。但是，Intel公司对此予以否认，并表示将私下与Dell了结这方面的歧异。由于许可关系极为繁杂、混乱，在具体案件中确认许可证的地域效力范围并不容易。在这个案子里，Intel显然有理亏的地方。它也许仅仅与Dell在秘密协议中签署了这个免责条款。其之所以在公开场合对此予以否认，很可能是要欺瞒HP、Gateway等其他计算机制造商。
从这两个案子看，西方手机巨头能否拿芯片、底层协议方面的GSM基础专利来攻击中国企业，这需要我们分析大量的法律文件。如果相关文件不对我们公开，这表明里面肯定有“猫腻”。我们完全可以确信西方手机巨头征收GSM基础专利费的要求不合理。
在操作系统、应用系统层面靠软件盗版、仿造可以规避专利侵权责任，这几乎是空谈。把软件进行反向工程，按照人家的设计思想、计算机文档重新用程序语言把软件编写出来，这可以规避版权侵权责任，但是无法规避专利侵权责任。版权仅仅保护表达形式，专利则保护技术理念，用任何表达形式抄袭这个理念都算侵权。鉴于西方专利局签发的软件专利越来越多，我国企业在操作系统、应用系统上遭遇的专利战可能会非常多。鉴于西方大厂还没有用这方面的专利攻击我们，我们无法判断其收费诉求是否合理。
四、前车之辙后者之鉴
长期以来，西方手机巨头对专利问题置若罔闻。等到我国手机产量已占全世界35%以上了，它们才提出专利问题，这和DVD权利人的做法有类似之处。这种做法在法律上称为怠于行使权利。
美国判例法上曾出现过怠于行使权利诉讼。西方权利人怠于行使权利的做法是否合理，这要依据专利战发生国的法律来解释。我们关注的问题是：如果西方权利人没有证明自己有收专利费的权利依据，那么他们现在来收取专利费的做法就不合理。
另外，就一揽子专利进行统一付费，在DVD领域对我们不利。例如，没有哪个国家的法律允许专利池管理人享有对池中专利的独占许可权。也就是说，专利池不能妨碍被许可人就池中的部分专利向部分许可人单独寻求许可。3C、6C的许可政策实际上把寻求单独许可的路子封死了。中国企业于是对一揽子专利付了一个统一的费用。这样，按照单独许可，如果中国企业仅仅把DVD出口到罗马尼亚，那么它们只需要对罗马尼亚专利付费。3C、6C拥有的罗马尼亚专利基本上是个零。因此，按照单独许可，中国企业需要负担的DVD专利费是个零。但是，按照统一许可，情况就不一样了：我们对出口到罗马尼亚、美国的DVD要支付基本相同的专利费。3C、6C在单独许可上做得很绝。寻求单独许可的中国企业不少，但是，它们全部遭到了拒绝。MPEG-2专利池目前也模仿3C、6C的做法对中国DVD企业收专利费。不过，它对一些西方企业没有这么作。例如，2004年5月，MPEG-2专利池中的少数许可人拿着专利池中的少数几个德国专利（共11项）去德国法院控告一家企业侵权。3C、6C的成员要是都按照这种单独许可来收费，这肯定费时费力。以日本企业为主的西方DVD权利人可能很早就预估到了：按照单独许可，不等它们收到钱，中国企业可能已经把西方DVD厂商全部消灭掉了。因此，剥夺中国DVD企业寻求单独许可的机会，这是上述权利人搞专利结池的一个重要起因。
在手机领域，有些专家建议我国企业避免重蹈DVD覆辙，要力争单独谈，但是我国企业的情况不适宜这样做。第一，人家三天两头发临时禁令就会把我们折腾跨。第二，单独谈会搞出一些秘密协议，让中国企业之间互相猜忌，使西方权利人渔翁得利。第三，我们的谈判力量很弱，诉讼资源更贫乏。一旦对大量的专利文献进行法律状态调查，进行逐项权利要求的侵权分析，我们会很快被拖垮。我们建议，我国信息产业部和商务部可以诱导外国企业，让他们和我国企业分别委托律师就我国企业是否应当付费，应当支付的费率进行商谈。我国企业要委托有长期实战经验的华裔欧美律师给我国各企业分别拟定一个单独的统一付费价格。这样安排，我国手机企业可能会占据较为有利的谈判位置。
五、突出重围从何入手
我国手机企业遭遇的专利战会层出不穷。西方手机巨头掌握着GSM领域85%的基础专利。还有15%的基础专利分散在大量权利人那里。一旦看到巨头们捞到油水，这些分散的权利人也会陆陆续续来要专利费。总之，只要中国还有手机企业，这种收费诉求就会没完没了地增加。现在很多人认为GSM手机领域的专利部署基本完成了，同族专利也就1000多个。但有资料分析GSM手机占世界手机保有量的比例会从现在的67%左右上升到2008年的77%左右。因此，包括芯片、底层协议、操作系统在内，GSM手机的基础技术革新远远没有终结。在属于非基础技术的应用系统层面，现在更是有大量的新专利申请被提交到各专利局。GSM手机领域的专利竞赛远远没有完结。在这方面，中国企业没有完全溃败的可能性。在近几年内，GSM手机领域的专利战几乎不会扯上中国专利。因此，研究GSM手机专利在中国的部署情况，并没有多大意义。对于我国手机出口的主要对象国，例如，一些发展中国家，一些欧美发达国家，我们倒是有必要进行专利分析。
我国手机企业的专利突围要从哪些方面入手呢？宏观政策调整（例如，手机企业的民营化）可能发挥最基础的作用。在微观层面，我觉得国内手机企业要让最专业的人去做最适合的工作。我曾和国内一家手机企业的知识产权负责人讨论用外围专利抢占市场的问题。我说：“我们未必和高通、诺基亚去竞争什么基础专利。我们也未必搞什么高精尖的自主知识产权。我们用一些外围专利就可能封杀手机市场。”例如，如果有防身功能的手机有幸成为市场主流，相关的专利就可能封杀一大片市场空间。对于放电的手机，公安部以后可能允许投放市场。喷辣椒油、催泪液、麻醉弹的手机现在投放市场的障碍也不大。还有一种就是有电量紧急预留功能的手机。在手机普通通话用电完全枯竭时，手机里要有一点电预留着用于拨叫警察、亲属、朋友的号码。我建议他们回去抓紧写一些申请交到专利局。拿到专利自然好，拿不到专利，这些申请也能防止国内外竞争对手就类似发明构思获得各国专利。这位负责人对这种简单的组合发明的创造性表示怀疑。我说：“你看闪盘的案子，大部分人都说技术太简单，是一个简单组合，不能拿专利。但朗科就是凭闪盘的专利打得竞争对手心烦意乱。”作出发明样品在很多情况下根本不可能，也不必要。带橡皮头的铅笔专利、多棱铅笔专利、侧摆秋千专利、汽车轮胎打气筒专利，以及汤姆逊MP3手机专利的申请，都没有作出发明样品。因此，手机企业的专利突围要从聘任一位有长期从事手机研发、专利审查/代理工作的两栖专家开始。否则，专利攻防战术讲1万遍，我们也不会看到什么实际效果。
今后一个时期，在外国法院、海关对中国手机企业发动专利战的人会越来越多。中国企业面对的前途光明，也会有许多曲折，除却天时地利的客观因素，最重要的是靠自己的努力奋斗！
10/11/2005
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